Ik ben ondernemer en ben het het zat dat ik altijd loon moet doorbetalen als iemand weer eens zijn kruisbanden afscheurt bij het voetballen. Moet je altijd betalen?

Het Nederlandse arbeidsrecht beschermt de zieke werknemer. In die zin dat de werkgever bij arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaar ten minste 70 procent van het loon moet doorbetalen.

Partijen kunnen hier eigenlijk alleen in het voordeel van de werknemer van afwijken door in de CAO iets anders af te spreken. Vaak is de afspraak dan dat de werkgever in ieder geval het eerste jaar 100 procent van het loon moet doorbetalen.

Opzettelijke arbeidsongeschiktheid
Nu doet zich vaak de vraag voor of er dan altijd loon tijdens ziekte moet worden betaald, ook als de ziekte bijvoorbeeld is veroorzaakt door een gevaarlijke sport of hobby of door een cosmetische ingreep? Kun je dan als werkgever niet zeggen “eigen schuld, dikke bult”?

Over het algemeen doet de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid er niet toe. Alleen als er sprake is van opzet, kan de werkgever weigeren het loon door te betalen. Maar in welke gevallen wordt iemand nu opzettelijk ziek? Hierna enkele voorbeelden waarin het de vraag was of een werkgever het loon moest doorbetalen van een zieke werknemer.

Parachute
In 2005 komt een werknemer in zijn vrije tijd ten val bij een parachutesprong en loopt rugletsel op. De werknemer had, als beginneling, een aantal fouten bij de sprong gemaakt en het advies in de wind geslagen zich te laten begeleiden door een instructeur.

Hij is vervolgens gedurende vijf maanden arbeidsongeschikt en de werkgever weigert zijn loon door te betalen.

HIj zou zijn ziekte opzettelijk hebben veroorzaakt. De werknemer stelt dat hij tijdens de val in een “spin” terecht is gekomen waardoor hij in paniek is geraakt. De kantonrechter veroordeelt de werkgever uiteindelijk tot loondoorbetaling. Het kan, aldus die rechter, aan de werknemer niet als opzet worden aangerekend dat hij als betrekkelijk onervaren springer in die schriksituatie niet adequaat heeft gehandeld.

Dronken rijden
In 2001 oordeelde de kantonrechter dat een dronken werknemer, die een verkeersongeval had veroorzaakt, geen aanspraak kon maken op loondoorbetaling. Het risico dat de werknemer in het leven had geroepen door dronken achter het stuur te gaan zitten, stond volgens de rechter gelijk aan opzet, omdat het niet ging om “gewoon” risicovol gedrag als sportbeoefening, maar om strafbaar gedrag.

Bovendien was de werknemer zijn rijbewijs kwijt en kon hij zijn werkzaamheden daardoor niet uitvoeren. Dit is een vrij uitzonderlijke uitspraak en in de literatuur wordt ook nog vaak bepleit dat het een onjuiste is. Nog steeds kan in dit geval namelijk niet worden gezegd dat de werknemer opzettelijk ziek is geworden.

Operaties
In 2004 doet een werknemer mee aan het televisie programma “Make me beautiful” en neemt in verband daarmee zes weken onbetaald verlof op. Dat doet ze overigens in overleg met haar werkgever. Aan werknemer was meegedeeld dat een periode van zes weken voldoende zou zijn om volledig te revalideren. Na die zes weken ging echter één van haar littekens ontsteken en heeft zij zich vervolgens ziek gemeld.

De werkgever weigerde het loon door te betalen, omdat de werknemer haar ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt en omdat de gevolgen van het uitblijven van tijdig herstel in haar risicosfeer zouden liggen. De werknemer stelde daarentegen dat er een medische en psychische noodzaak bestond voor de cosmetische ingrepen.

De kantonrechter oordeelde dat het loon tijdens de ziekteperiode gewoon doorbetaald moest worden. Het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychologische noodzaak zou hebben bestaan, hoefde de werknemer er niet van te weerhouden om de operaties te ondergaan. Het leidde er in ieder geval niet toe, dat niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van de operaties konden worden gekwalificeerd als opzettelijk veroorzaakt.

Een soortgelijk geval deed zich voor toen een werknemer na een sterilisatie vier dagen arbeidsongeschikt was. Ook in dit geval weigerde de werkgever het loon door te betalen, maar werd dat afgestraft door de kantonrechter. De werknemer had immers niet het oogmerk gehad ziek te worden, maar zijn doel was sterilisatie. Er was dus geen sprake van opzettelijke ziekte.

Kortom, het is erg lastig aan te tonen dat arbeidsongeschiktheid opzettelijk is veroorzaakt. Het is zelfs (bijzondere gevallen daargelaten) niet voldoende als er opzettelijk risicovol gedrag is vertoond met als gevolg arbeidsongeschiktheid.

Wat de werkgever in sommige gevallen wél kan doen is de bovenwettelijke aanvulling op het loon niet uitkeren. Als bijvoorbeeld overeengekomen is dat 100 procent van het loon wordt doorbetaald tijdens het eerste jaar van ziekte en de werknemer wordt ziek als gevolg van risicovol gedrag (maar geen opzet), kan de werkgever volstaan met de doorbetaling van het wettelijk minimum, namelijk 70 procent.

Deze situatie deed zich voor toen een chauffeur (voor de zoveelste keer) arbeidsongeschikt was als gevolg van een sportblessure na een zaalvoetbalwedstrijd. De kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van opzet, maar wel van schuld of toedoen van de werknemer, zodat er geen verplichting bestond voor de werkgever om de bovenwettelijke aanvulling van de CAO te betalen.